La custodia compartida
es un tema controvertido y de gran debate social, sobre todo en los
últimos años, en los que ha tomado un mayor protagonismo. Leyes autonómicas, modificaciones en la normativa legal, etc..., coinciden en su valoración positiva pero difieren en cuanto a si debe ser una opción preferente. Repasando la jurisprudencia nos encontramos con algunos ejemplos importantes.
La Sentencia
del Tribunal Supremo (Resolución 623/2009), establece los
requisitos necesarios para que concurra la posibilidad de fijar la
guarda y custodia compartida en situaciones de crisis matrimonial con hijos
menores. En la sentencia se cita, unos criterios "que permita al menor una vida
adecuada": el deseo manifestado por el
hijo, si los padres cumplen o no sus deberes con respecto a sus hijos y si
existe o no respeto mutuo en sus relaciones personales, así como el
resultado de informes exigidos o incluso el número de hijos. También recuerda que, en cualquier caso, los menores
llevarán una vida adecuada "aunque en la práctica pueda ser más compleja
que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".
Más tarde la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 185/2012, declaró nulo el inciso del artículo 92.8 del CC que establecía como
preceptivo el informe favorable del ministerio fiscal para que el juez pudiera
acordar la guarda y custodia compartida, cuando no existiera acuerdo entre los
progenitores.
Posteriormente
una Sentencia del Tribunal Supremo de 2013 (Resolución 257/2013), establece
que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino que
habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea
efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores,
aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible. Indica que "el mantenimiento de la
potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le
permite seguir relacionándose con ambos padres".
Es evidente que se necesitaba una normativa que regulara, fuera más especifica y concretara el desarrollo de la la custodia compartida. Así surge en 2013 El Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
Es evidente que se necesitaba una normativa que regulara, fuera más especifica y concretara el desarrollo de la la custodia compartida. Así surge en 2013 El Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
El Anteproyecto establece
también la posibilidad de que el juez otorgue la custodia compartida aunque
ninguno de los dos progenitores lo haya solicitado. Este punto había sido muy
criticado por la opinión publica, además de contradecir doctrina
jurisprudencial imperante (SSTS 29/4/2013 y 19/4/2012), que considera
improcedente la adopción de ese modelo cuando ninguno de los padres lo solicite.
Finalmente habrá que esperar a que el Gobierno presente la nueva Ley sobre el Ejercicio de la
Corresponsabilidad Parental, pero todo indica que la custodia compartida pasará a ser una opción más, la más frecuente y la
más natural, y no una excepción, como ocurre ahora. El Anteproyecto establece que se aplicará tanto “si media acuerdo entre los
progenitores con una mínima intervención judicial” y también “aun cuando no
medie acuerdo, si se solicita por uno de ellos, o, si el otro progenitor
también insta la guarda y custodia para sí”. En cuanto a la posibilidad de que
sea el juez quien la otorgue pasa a ser una excepcionalidad: “Excepcionalmente, aunque
ninguno de los progenitores solicite su ejercicio compartido, el juez
motivadamente y previo informe del Ministerio Fiscal, podrá acordarlo si sólo
de esta forma se protege el interés superior de los hijos”.
Este
nuevo régimen de corresponsabilidad parental supera “el concepto de visita, que
se sustituye por un contacto cotidiano y frecuente entre los progenitores y sus
hijos”. Asimismo se fomenta “la protección de las relaciones de los menores con
el entorno más próximo: abuelos, hermanos u otros parientes y allegados”, lo
que se conoce como “la familia extensa”. Además de tratar otros puntos importantes sobre régimen económico, vivienda, etc.
En cualquier caso que se plantee, quien tiene la competencia de resolver, lo hará mediante resolución judicial motivada y razonada, ya que no siempre la custodia compartida ha de ser la opción más idónea, y para ello podrá precisar de la aportación de dictámenes profesionales de expertos en la materia.
En este contesto es donde gana importancia la Prueba Pericial Social, ya que somos los Trabajadores Sociales los profesionales que contamos con la capacidad técnica suficiente para realizar el estudio de los factores sociales que intervienen en la situación dada, tanto en la que antecede a la ruptura como la que se genera después de la disolución. Nuestro Dictamen Pericial Social se centra en diferentes categorías de análisis. Desde el sistema socio-familiar a las redes sociales, el hábitat y vivienda, el ámbito laborar, las habilidades sociales o el sistema económico. El resultado de nuestra investigación se transcribe en soporte documental, acercando esa realidad al resto de profesionales, abogados y jueces, de una forma ordenada, coherente, clara y concisa, convirtiendo el dictamen social en una prueba muy valiosa en el proceso judicial.